最高院美女法官吴景丽：互联网金融可能涉及的犯罪行为及法律思考
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编者按：《人民法院报》刊文指出，从首次被写入政府工作报告，到央行近日密集出拳“降温”，互联网金融可谓站在了风口浪尖。作为一项金融创新，以余额宝和P2P为代表的这场互联网金融盛宴，在经历了浮躁和喧闹后，到了控制风险的时候。最高人民法院民二庭吴景丽法官以其敏锐的专业视角，关注到互联网金融可能引发的风险，对这一前沿法律问题进行了思考。
2013年被称为中国互联网金融元年，我国的线上支付、网络信贷等金融服务进入发展井喷期，在互联网支付、移动支付、P2P等多个领域，中国市场规模已是世界第一。但另一方面，互联网金融可能引发的风险及法律问题还未引起足够关注。本文拟分析互联网金融的基本模式并提出相应的法律对策。
一、互联网金融的基本模式
（一）第三方支付
第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付业务。自2011年央行颁发非金融机构支付业务许可证至今，已有250家企业获得该牌照，提供网络支付服务的有100多家。至2013年底，第三方支付处理支付业务10.4万亿元，仅在我国互联网支付领域排名第一的支付宝一家，支付金额就达3.5万亿元。
2013年《支付机构客户备付金存管办法》（以下简称《存管办法》）明确规定，支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收代付货币资金属于客户备付金，客户备付金只能用于客户委托的支付业务和《存管办法》规定的情形。任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金以及以客户备付金为他人提供担保。另外还规定，支付机构接收的客户备付金，必须全额缴存至支付机构客户备付金专用存款账户。在满足办理日常支付业务需要后，可以单位定期存款、单位通知存款、协定存款等非活期存款形式存放。同时，支付机构应当按季从客户备付金利息中计提风险准备金，用于弥补客户备付金相关损失。
一般来说，支付分工上，支付宝、理财通等主要专注于线上支付领域，线下领域主要是银行卡收单。随着阿里和腾迅推出应用于移动支付的二维码支付，借此实现从线上到线下的转型竞争，从传统的B2C、B2B、C2C等电子商务模式向O2O转型，把线上消费者带到线下实体店。央行认为线下条码（二维码）支付技术尚不成熟，安全性尚存质疑，存在风险隐患。2014年3月14日，央行下发暂停线下二维码支付的意见函。从央行的意见函可知，央行只是暂停二维码支付，并不是取缔二维码支付，如果安全过关，依然可以使用。央行最近向多家机构下发《支付机构网络支付业务管理办法》（以下简称《管理办法》）、《手机支付业务发展指导意见》草案，进行征求意见。其中规定，个人支付账户转账单笔不超过1000元，年累计不能超过1万元；个人单笔消费不得超过5000元，月累计不能超过1万元。如此，意味着互联网金融产品的余额宝类产品累计申购不能超过1万元。此外，《管理办法》指出，支付机构应对转账转入资金进行单独管理，转入资金只能用于消费和转账转出，不得向银行账户回提。第三方支付是基础，如大树之根，在其之上，生长出其他的金融形式。第三方支付如果受到限制，则其他金融形式如无本之木，亦将受到巨大影响。不过，目前只是草案阶段，尚无最后定论。
（二）余额宝
余额宝是一只通过互联网渠道销售的货币基金，2013年6月由支付宝和天弘基金合作成立，全名为天弘增利宝货币基金。2012年天弘基金管理资产不到100亿元，至2014年3月19日，余额宝超过5477亿元，投资人数超过8100万人，超过股民人数，天弘基金进入世界前十大基金行列。
余额宝具有金融和商品的二元属性，即实现了理财与消费的无缝对接。当网购支付时，余额为支付宝的负债，而当购买天弘增利宝货币基金时，余额为客户闲钱理财。一切简单便捷，弹指之间实现资金的属性转换，性质的多层叠加。故余额宝虽是一种货币基金，但是一种特殊的货币基金。
余额宝现约90%以上投资于银行协议存款，其余是购买短期国债和高级别的金融债和信用债等。由于余额宝产生以来，市场资金面一直紧张，银行协议存款利率较高，且提前支取不罚息，又安全性高，所以余额宝的投资方向在协议存款上占比极大。但最近银行业协会召开会议建议，以后协议存款提前支取可能要罚息，余额宝在银行的存款应作为一般存款，利率按同期存款利率的1.1倍计算，上缴存款准备金。现三大行宣布不接受余额宝的协议存款，迫使余额宝寻找新的投资方向。
2014年政府工作报告中指出，促进互联网金融健康发展。对于互联网金融，要把风险防范放在第一位。余额宝的主要风险是流动性风险。余额宝现在还是净申购状态，不存在赎回压力，但其90%以上资产配置在银行协议存款，如果协议存款收益因流动性宽松抑或监管收紧而下滑，则收益将进入下滑通道。一旦下滑趋势形成，则余额宝的赎回压力将加大，净流入减少，资产余额减低，投资规模及议价能力受影响，则会进一步拉低收益率，产品将进入收益水平的恶循环。收益下降时，机构投资资金集体逃离，会加剧赎回潮的风险，赎回潮如果形成，余额宝由于T+0的承诺，将会面临巨大压力。网上操作简便的特点，是一把双刃剑，既方便申购，但也方便赎回，容易形成流动性风险。目前，阿里对天弘基金控股51%，余额宝每日净申购和净赎回都有规定，单日单笔赎回不得超过5万元。余额宝必须加强对投资者的教育，引导用户有正确的投资预期。余额宝还可能存在一定的安全性风险。2014年2月12日，原本每天早上准时公布收益情况的余额宝，收益栏上显示为“暂无收益”。后来据称是由于余额宝用户快速增长而紧急升级系统，导致收益显示时间出现延后。虽是一场虚惊，但如果发生系统性安全风险，恐慌将迅速蔓延。媒体报道称，证监会为余额宝类产品的安全起见，拟对货币基金的风险准备金提出更高的要求。
（三）P2P网贷
P2P网络贷款，即点对点信贷，指的是个体和个体之间通过网络实现直接借贷。
我国最早的P2P平台是2007年成立的上海拍拍贷。其采用了欧美典型的中介形式，平台不提供担保。目前P2P平台比较著名的有陆金所、宜信、翼龙贷、人人贷、红岭创投等。由于征信体系不健全，为取得投资人的信任，我国的P2P平台大多采用保本模式。有的平台引入外来投资担保机构，如果出现账款逾期或坏账，由担保机构向投资人偿还，担保机构再向借款人追偿。有的平台向借款人提取风险准备金用于弥补坏账损失。由于利用网络优势，P2P网贷交易快捷，主要面向借款额度低、大银行因成本考量不能惠及的小微人群。P2P解决了部分小微用户融资难的问题，获得小微用户的喜爱。我国P2P平台成长迅速，目前，P2P平台数量大约有上千家，贷款规模上千亿元，很多平台获得了风险投资。通过 P2P网贷，来自富裕地区的资金向较为落后的区域流动，解决了部分小微企业营运资金的流转，增强了对落后地区的资金支持。另外，P2P网贷利率的公开透明对民间高利贷行为形成有力驱逐。2013年，P2P平台如雨后春笋般出现，又大规模倒闭。2013年约有七、八十家平台跑路，引发很多刑事和民事案件。
P2P网贷造成风险和引发诉讼的原因如下：一是 P2P平台无准入门槛、无行业监管、无部门监管。买个模板，召集几个人就可以建立P2P平台，这给很多违法分子以可乘之机。年前报道的杭州国临创投、深圳中贷信创、上海锋逸信投背后为一人操纵，最后平台倒闭，涉及大量客户资金血本无归。最近又有报道租融通等8家P2P平台实为同一人创立，借款人担保物在各个平台重复抵押，远超过抵押物的价值，投资人面临投资无法收回的风险。二是资金池问题。平台没有第三方资金托管或者表面有托管但实际是伪托管，资金依然控制在平台手中，平台可以随意挪用客户资金。三是平台自融问题。平台欺骗投资人而虚构借款人，实际是借P2P名义进行自我融资，进行长线房地产等投资，造成期限错配，引起流动性风险。四是信用问题。我国的征信体系不完善，P2P平台没有接入央行的征信系统，而且对于小微个体，央行的征信也不能完全覆盖。有的借款人在网上并无消费记录，不方便审查；有的借款人可能提供虚假信息，无偿债能力时往往无从查实身份或追债成本高昂，借款人违约成本低。债务人无力偿还，坏账增多，造成平台跑路的情况。五是流动性风险。有的平台实际上行使了金融机构的职能，变相吸储放贷，且产生的信贷存量没有存贷比、准备金等“防火墙”设置，杠杆极度放大，造成流动性问题。针对目前的众多乱象，应完善相关的法制建设。
（四）众筹
众筹，是指个人或小企业通过互联网向大众筹集资金的一种项目融资方式，其项目投资人可能来自世界各地。根据众筹的筹集目的和回报方式，可以分为商品众筹和股权众筹两大类。我国知名的众筹平台主要有点名时间、追梦网、天使汇、大家投等。
一个众筹项目的完整运作，离不开三类角色：筹资人、平台运营方和投资者。筹资人，又称项目发起人或项目创建人，在众筹平台上创建项目介绍自己的产品、创意或需求，设定筹资模式、筹资期限、目标筹资额和预期回报；平台运营方，负责审核、展示筹资人创建的项目，提供各种支持服务；投资者，选择投资目标，根据项目设定的投资档位进行投资后，等待预期回报。众筹网站的收入源于自身所提供的服务，绝大部分的众筹平台实行单向收费，只对筹资人收费，不对投资人收费。盈利来源可以分为三个部分：交易手续费、增值服务收费、流量导入与营销费用。
众筹融资作为一种新兴金融形式，在全世界蓬勃发展的过程都遇到了共同的问题，即众筹交易的合法性与消费者权益保护问题。商品众筹多以产品预售形式开展，遇到的法律问题较少，发展速度也比较快。股权众筹的问题比较复杂，在不同国家受到不同的监管待遇，甚至为现行法律所禁止，不得不采用各种变通方法规避风险。
众筹在我国可能面临的法律风险包括：第一，众筹模式的参与对象十分广泛，如果引发诉讼，波及面很大，甚至是集团诉讼。第二，可能存在资金池风险和项目发起者的违约等风险。若众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后公开宣传、吸引项目上线，再对项目进行投资，则存在非法集资的嫌疑；若平台在投资人不知情的情况下将资金池中的资金转移或挪作它用，更有导致集资诈骗罪的可能。第三，法律规定，未经中国人民银行许可，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。众筹平台没有取得支付业务许可证，但实际上一些平台往往充当支付中介的角色，众筹平台来掌控资金，没有引入合法的第三方支付机构进行资金托管。第四，项目发起者在募集成功后不兑现承诺甚至把资金挪作他用，众筹平台后期的监督缺乏，导致众筹人的违约诉讼甚至欺诈犯罪。第五，部分股权众筹平台直接向普通民众发售股份，投资者权益的保护极其薄弱。由于我国现有法律的规定较严，众筹模式在形式上很容易压着违法的红线，众筹发展速度较慢，尤其是股权型众筹存在非法发行、销售股票的严格法律制约。股权众筹业务往往划分为线上和线下两个部分，线上主要用于信息展示、投融资双方交流，在达成意向后转入线下的增资扩股操作，业务流程被分割，操作非常不便，制约了平台信息和技术优势的发挥。
二、互联网金融的法律思考
（一）立法方面
1.加强行业监管立法。互联网金融呈现出混业经营的态势，发展速度越来越快，风险也进一步积聚。2014年1月6日，国务院办公厅印发107号文《关于加强影子银行监管有关问题的通知》，虽然把新型网络金融公司作为影子银行的第一类，明确由央行牵头，统一各部门协调监管，但目前还只是一个宏观框架，没有出台具体细则。互联网金融创新层出不穷，变化快、形式多样，急需法律规制，但制定法律必须全国统筹、深入研究、综合考量，这就出现了互联网金融方面监管立法相对滞后的状态。互联网金融对商业银行法、证券法、票据法、担保法等法律都提出了新问题，立法机关必须对互联网金融尽快立法和做好相应的修法工作。例如，对P2P网贷在监管立法时可以从以下几个方面入手：一是对经营主体进行备案，并设立信息披露标准。二是第三方资金托管。用户资金结算由第三方支付或托管银行的清结算系统完成，在整个交易过程中实现清算与结算分离，信息流与资金流分离，使平台仅仅成为一个中介，不直接接触客户资金，从而保障客户资金的安全性。三是完善社会征信体系，实现信息共享。四是实行黑名单制度，黑名单加入全社会整个征信系统，增加违约方的违约成本。五是借鉴国外的立法经验，建立适合我国国情的监管体制。例如，美国P2P网络借贷的监管主要是证监会主导的，监管的核心要素是信息披露。监管法律主要包括证券监管法案、银行监管法案和消费者信贷保护法案、1933年证券法、蓝天法案、公平借贷法等。
2.加强消费者权益的保护立法。我国互联网金融真正快速发展是从2013年开始，消费者权益保护法主要是针对普通商品和服务而言，对金融商品和服务这一特殊形式，仅有修改后的第二十八条这一个条款，并不能满足金融消费者保护的需要。一些国家和地区对金融商品和相关服务进行了专门立法，如日本2006年的《金融商品交易法》、我国台湾地区2011年的《金融消费者保护法》。我国对互联网金融进行针对性立法，既有利于行业的发展壮大，也有利于消费者权益的保护。对金融服务者和消费者，应进行双层管理。虽然产品应遵循买者自慎、卖者有责的原则，但由于金融产品的复杂性和高风险性，一般消费者专业知识不足，处于弱势地位，必须加强对消费者的财产权、信息权、隐私权、公平交易权、诉讼权的保护。具体而言，金融服务者应尽到以下几方面的义务：一是风险提示清晰，充分的产品说明义务。例如，很多人把余额宝理解为活期存款，但余额宝本质上是基金产品，投资都是有风险的，所以产品风险提示必须清晰明了，让客户了解这一产品属性，做好心理预期，根据自身资金情况和风险承受能力进行理性投资，防止从众状态的跟风涌入、跟风涌出造成的流动性风险。二是信息披露义务。保证信息的公开透明，要做到信息披露必须真实、准确、完整、及时，确保客户的知情权。三是格式合同注意对客户权益的保护。对于重点条款要明示标出，让客户容易发现。网络合同的显示尽量清晰明了，便于客户完整阅读和理解合同内容。四是隐私权的保护。客户的个人资料、账户信息、交易记录等都被平台掌握，应注意防止资料丢失和不当使用对客户权益造成侵害。特别是对恶意出卖客户信息的行为，应予以严厉制裁。
（二）、司法方面
1.刑事诉讼方面
第三方支付主要涉及的是信用卡诈骗罪和洗钱罪。信用卡套现是指持卡人以虚构交易的方式，将信用额度以内的资金以现金方式套取，逃避支付银行费用的行为。2009年12月16日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第三款规定：“持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”第三方支付平台由于存在交易匿名性、隐蔽性的问题，不注意会滋生洗钱犯罪。刑法第一百九十一条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪……为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……（一）提供资金账户的；（二）协助将资产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的……”应认定为洗钱罪。
P2P网络涉及刑事和民事两方面诉讼。刑事方面主要涉及两类刑事犯罪：刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪和第一百九十二条规定的集资诈骗罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，下列行为属于刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《规定二》）第二十八条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的; 个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;造成恶劣社会影响的; 其他扰乱金融秩序情节严重的情形。”民事方面因借款人无法清偿借款，可涉及民事违约责任。平台因把关不严，比如放任借款人重复抵押等引起的平台对投资人的赔偿责任。因坏账增多，不能解决流动性紧张造成平台倒闭时，平台的赔偿责任。P2P案件涉嫌刑事犯罪时，由于网络投资人参与众多，往往案件标的很大。要注意刑事诉讼附带民事诉讼的原则，让犯罪分子在负刑事责任的同时，承担相应的民事责任。
众筹可能涉及三类刑事犯罪，即刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪、第一百九十二条规定的集资诈骗罪和第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。前两类犯罪情况在前面介绍P2P模式时已经论及，在此不再分析。2013年9月16日，中国证监会对于淘宝网上一起涉嫌擅自发行股票的行为予以叫停。利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。证券法第十条第一款规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累计超过两百人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。《规定(二)》第三十四条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：发行数额在五十万元以上的;虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的; 不能及时清偿或者清退的; 其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
2.民事诉讼方面
第一，互联网金融所引发诉讼的常见形式：P2P网贷投资人因借款人无力偿还借款而引发的诉讼；投资人因资金被平台挪用而引发的诉讼；借款人因隐私泄露对平台的诉讼；平台倒闭或跑路所引发的诉讼；客户对第三方支付平台资金挪用而引发的诉讼；在网络支付进行过程中资金被盗而引发的诉讼；网络理财中出卖方隐瞒理财产品的风险而引发的诉讼；P2P网贷和众筹涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗、非法发行证券等而引发的刑事附带民事诉讼。
第二，诉讼中涉及的电子合同和集团诉讼问题：一是电子签名、电子合同的认定问题。互联网金融民事行为中双方签订的往往是电子合同，电子合同容易被篡改、伪造，涉及合同签订的时间戳认证等问题，当事人由于技术手段和专业知识欠缺，举证困难，有的法院在证据使用上对电子合同认定不准。二是集团诉讼问题。由于交易简便，投资门槛低，互联网金融呈现出参与者众多的特点，如果平台出现系统性风险，使大量投资者的财产造成损害，有可能会引发集团诉讼。我们必须做好相关的立法和司法准备。三是探索多种纠纷解决机制。互联网金融的民事纠纷经常是标的小、数量大，采用司法诉讼方式成本高，而非诉讼纠纷解决机制有利于以平等协商的方式迅速解决问题，节约成本。中国人民大学的杨东教授认为，我国可以借鉴英国、德国、日本的FOS制度和美国、韩国、法国的ADR制度，并结合本国实际情况，探索替代诉讼纠纷解决方式，建立针对互联网金融的多种纠纷解决机制。
（来源：草原狼刑辩微信公众平台）
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